Es importante enfatizar, que se refiere a una obligación social, que tiene el empleador de proveer a los hijos de sus trabajadores el cuidado integral a través de establecimientos, que ofrezca el servicio de acoger temporalmente a niños pequeños, principalmente en edad donde no pueden estar escolarizados dentro de la enseñanza reglada. Esta obligación social de guardería, por parte del empleador, cuyo propósito de la norma que la establece, de conformidad con el criterio de la Sala de Casación Social, (Sentencia No. 0257, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO de fecha 11 días del mes de marzo de 2008), es, “la protección laboral de la maternidad y la familia, combatiendo el problema social que constituye para los trabajadores el cuidado de sus hijos”, y que da cumplimiento al Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo, “Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares”, ya que incluye dentro de nuestra política nacional, permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen un empleo, ejerzan su derecho a hacerlo en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.
El Programa de guarderías infantiles, en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, se encuentra previsto en sus artículos 391 y 392, y éste debe cumplir las condiciones mínimas establecidas en los Artículos 101 al 109 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial No. 38.426 del 28 de abril de 2006.
Se establece en las referidas leyes sustantivas laborales, que los empleadores que ocupen más de veinte (20) trabajadores, contando ambos sexos, deberán mantener una guardería infantil o servicio de educación inicial, atendida por personal idóneo debidamente capacitado en el área de atención al niño o niña, y portador de certificado de salud vigente; a los fines de que los trabajadores puedan dejar a sus hijos durante su jornada de trabajo diurna y los trabajadores con jornada nocturna o mixta, disfrutarán igualmente de este servicio, en el horario pautado para su funcionamiento.
Los Trabajadores beneficiarios, se entienden aquellos con hijos cuyas edades no excedan de cinco
(05) años de edad, es decir, el beneficio se mantiene hasta el día anterior al momento en que cumple los cinco años, y no al cumplir los seis (06) años, que era la interpretación predominante con la redacción del reglamento derogado, como lo señala Díaz, M. (2006). Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social; Normas Laborales, Decisiones Judiciales y Estudios, Tribunal Supremo de Justicia. Pp. 36-37).
Por ello el empleador debe garantizar este beneficio a los trabajadores que perciban una remuneración mensual en dinero que no exceda del equivalente a cinco (05) salarios mínimos, y que laboren en empresas con más de 20 trabajadores y tengan hijos menores a cinco años de edad, podrán acceder al beneficio.
El cómputo del número de trabajadores para hacerse acreedor del beneficio de guardería infantil, se realiza atendiendo al concepto de unidad económica, que “responde a una idea de integración hacía un fin específico de carácter económico en que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones” (de Buen, N. citado por Zambrano, F. (2006). Glosario de Términos Laborales. Editorial Atenea. P. 183.); de conformidad con lo establecido en el Reglamento, así será entendido, aún en los casos que:
.- Se trate de diferentes personas jurídicas;
.- Aparezcan divididas en diferentes establecimientos, agencias o sucursales; y
.- Manejen contabilidades separadas.
Los empleadores podrán acordar con el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, o la instalación y funcionamiento de una sola guardería infantil a cargo de quienes tuvieren locales cercanos al lugar donde se preste el trabajo, o la entrega de la cantidad requerida para ello a instituciones dedicadas a tales fines; teniendo en cuenta que este servicio no se considerará parte del salario.
Respecto a las opciones para el otorgamiento del beneficio, el Reglamento de la Ley en comento, en su artículo 102, establece:
a) La instalación y mantenimiento, a cargo de uno o varios patronos o patronas, de guarderías o servicios de educación inicial.
b) El pago de la matrícula y mensualidades a la guardería o servicios de educación inicial, debidamente inscritas ante las autoridades competentes. En este caso, la obligación del patrono o patrona se entenderá satisfecha con el pago de una cantidad de dinero equivalente al cuarenta por ciento (40%) del salario mínimo, por concepto de matrícula y de cada mensualidad.
c) Cualquier otra modalidad que se establezca mediante Resolución conjunta, de los Ministerios del Trabajo y Educación.
En ningún caso, el patrono o patrona podrá cumplir su obligación mediante el pago, en dinero o especie, al trabajador o trabajadora de los costes derivados de guardería o servicios de educación inicial. Excepcionalmente, en caso que el patrono o patrona cumpla su obligación de conformidad con el literal a) del presente artículo y por una causa ajena al trabajador o trabajadora se interrumpa la prestación del servicio de guardería o servicios de educación inicial, estará obligado a indemnizar al trabajador o trabajadora de conformidad con el literal b) de esta norma durante el tiempo que dure dicha interrupción.”
Si el patrono incumple con este beneficio, deberá indemnizar al trabajador cancelándole el monto en dinero que le corresponda, además de cancelarle el monto equivalente a los intereses que devengaría esa cantidad a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia esa los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.
